Weinig aanbestedingen weten het tot de Hoge Raad (de hoogste Nederlands rechter) te schoppen. Het Valys-vervoer heeft dit wel weten te bereiken. Sterker nog, de zaak gaat zelfs naar het Europese Hof van Justitie in Luxemburg. Dat schrijft advocaat aanbestedingsrecht Joost van de Wetering van Infense advocaten in zijn column.

Waar gaat het om?

Toen het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) in 2012 een aanbestedingsprocedure uitschreef voor het Valys-vervoer, won aanvankelijk de combinatie Transvision, RMC en ZCN (hierna: de combinatie). Connexxion werd tweede. Connexxion vocht de uitslag aan, maar verloor. VWS leek door te kunnen met de combinatie.

In diezelfde periode legde de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) echter een boete op aan RMC en de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt. De boete zag op overtreding van de mededingingsregels in verband met taxivervoer in de regio Rotterdam. Overtreding van de mededingingsregels wordt doorgaans gezien als een “ernstige fout in de beroepsuitoefening”. Ook VWS stelde zich op dat standpunt. De “ernstige fout” is één van de mogelijke uitsluitingsgronden bij aanbestedingen. Zo ook hier. In het bestek was bepaald dat de inschrijving in zo’n geval terzijde wordt gelegd.

VWS deed dit echter niet. VWS was namelijk van oordeel dat uitsluiting van de combinatie in dit geval disproportioneel zou zijn. Daarbij waren onder meer de grootte van de opdracht en de financiële consequenties voor de combinatie van belang. En verder dat de combinatie een uitgebreid compliance programma had opgesteld met daarin maatregelen ter voorkoming van nieuwe overtredingen van de mededingingsregels.

Connexxion startte een tweede kort geding. Zij vorderde dat de combinatie alsnog uitgesloten moest worden wegens de ernstige beroepsfout. Voor een proportionaliteitstoets, zoals uitgevoerd door VWS, is geen plaats. Bovendien is uitsluiting niet disproportioneel, aldus Connexxion.

Wisselende oordelen

Connexxion kreeg gelijk. Althans, bij de Rechtbank Den Haag. VWS en de combinatie gingen echter in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag. Die oordeelde anders. Anders dan de rechtbank oordeelde het hof dat wel ruimte was voor een proportionaliteitstoets (of – in de termen van het hof – een evenredigheidstoets). En hoewel op onderdelen vragen gesteld kunnen worden bij de wijze waarop VWS die toets heeft uitgevoerd, acht het hof de toets van VWS zorgvuldig. Het hof doet de evenredigheidstoets niet over, maar oordeelt slechts dat “niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot [haar] conclusie heeft kunnen komen.” Deze manier van toetsen wordt ook wel “marginaal” toetsen genoemd (in plaats van “integraal” of “vol” toetsen).

Afloop?

Zoals velen van u zullen weten is het Valys-vervoer vervolgens definitief aan de combinatie gegund. Ondertussen gaan de juridische procedures wel verder. Connexxion heeft zich tot de Hoge Raad gewend. Die oordeelde op 27 maart 2015 dat het Nederlandse aanbestedingsrecht inderdaad verplicht tot een evenredigheidstoets. De Hoge Raad vraagt zich echter af of dat wel in overeenstemming is met het Europese aanbestedingsrecht. En of daarbij van belang is dat het bestek in dit geval bepaalde dat een ernstige fout tot uitsluiting leidt (zonder melding te maken van een evenredigheidstoets). Ook vraagt de Hoge Raad zich af of de rechter het oordeel van de aanbestedende dienst slechts “marginaal” hoeft te toetsen in plaats van “vol”. De Hoge Raad stelt hierover vragen aan het Europese Hof van Justitie.

De afloop hiervan zal nog wel even op zich laten wachten. Het zijn aanbestedingsrechtelijk interessante vragen. Voor het Valys-vervoer maakt het niet meer uit. Dat rijdt al lang. Wellicht maakt het antwoord nog wel uit voor een eventuele mogelijkheid van Connexxion om schadevergoeding te vorderen wegens een grote (ten onrechte?) misgelopen opdracht.

mr. Joost van de Wetering
advocaat bij Infense advocaten te Deventer en gespecialiseerd in vervoeraanbestedingen

Deze column is eerder gepubliceerd in het vakblad Nederlands Vervoer. Meer informatie en abonnementen via: www.nederlands-vervoer.nl