Wanneer er als gevolg van een aanbesteding een overgang naar een nieuwe vervoerder plaatsvindt, kan er sprake zijn van arbeidsrechtelijke overgang van onderneming. Een recente uitspraak van de rechter laat zien welke aspecten in zo’n oordeel mee kunnen spelen. De mate waarin er voertuigen van de vorige vervoerder worden overgenomen kan een rol spelen. Dat geldt ook voor de manier waarop het baanaanbod wordt gedaan.

Onlangs oordeelde de rechter dat Connexxion al het personeel van BIOS-bedrijf Regiovervoer Groningen moest overnemen. Connexxion nam per 1 januari het leerlingen- en wmo-vervoer in deze gemeente over van Regiovervoer Groningen. Dat gebeurde volgens de rechter op zo’n manier dat er sprake is van overgang van onderneming. Deze uitspraak kan gevolgen hebben voor de aanbestedingspraktijk en levert in elk geval aandachtspunten op voor partijen die inschrijven op vervoersaanbestedingen. Dat stelt Liesbeth Haverkort, aanbestedingsadvocaat bij Infense Advocaten.

Zij maakt de vergelijking met Regiotaxi Waterweg, waar een paar jaar geleden in eerste instantie werd geoordeeld dat er sprake was van overgang van onderneming. Ook toen was het Connexxion dat personeel van BIOS moest overnemen, al hield het oordeel ‘overgang van onderneming’ in hoger beroep geen stand. “Het is altijd de juridische vraag of de identiteit van een economische eenheid behouden blijft als een nieuwe vervoerder het overneemt”, legt Haverkort uit.

Weegt zwaar mee

“In Groningen werd door de rechter aangenomen dat er sprake was van een ‘overgang van materiële activa van betekenis’: tien voertuigen en vijf navigatiesystemen, terwijl er voor de uitvoering van de opdracht zo’n twintig voertuigen nodig waren. Dat weegt dus zwaar mee in het bepalen of er overgang van onderneming is. Bij de Regiotaxi Waterweg werden namelijk geen voertuigen overgenomen. Wel elf rolstoelen, maar die werden niet als essentieel voor de uitvoering van de opdracht gezien. Dus wanneer je als winnaar van een aanbesteding van plan bent voertuigen over te nemen van de vorige vervoerder, dan kan er sneller sprake zijn van overgang van onderneming.”

Een ander belangrijk verschil betreft het personeel. Bij Regiotaxi Waterweg nam uiteindelijk minder dan de helft van de BIOS-medewerkers het baanaanbod van Connexxion aan. Daardoor, en omdat er geen voertuigen overgingen, oordeelde de rechter in hoger beroep dat er toch geen sprake van overgang van onderneming was. Dat ligt in de Groningse kwestie anders. Zoals gebruikelijk kreeg 75 procent van de 49 die daarvoor in aanmerking kwamen een baanaanbod. Dat werd door 21 personen aangenomen.

Schriftelijk baanaanbod

“Als inderdaad minder dan de helft het baanaanbod aanneemt, dan is dat volgens de rechtbank niet substantieel”, legt Haverkort uit. “Maar deze rechter heeft geen genoegen genomen met de manier waarop Connexxion dat aanbod heeft gedaan en met de stellingen die Connexxion daarover innam in de procedure. Het baanaanbod had schriftelijk moeten gebeuren, maar Connexxion heeft tijdens het kort geding niet aangetoond dat dit is gebeurd. Bovendien waren er aanwijzingen dat het baanaanbod ook verder niet helemaal volgens de regels is gegaan.”

De rechter heeft zich daar kritisch over opgesteld. Connexxion heeft tijdens de rechtszitting ook niet met stukken aangetoond dat het baanaanbod schriftelijk is gedaan, terwijl het daartoe wel de mogelijkheden had. Haverkort: “De rechter gaat er verder van uit dat de kans bestaat dat er zeker zeven mensen meer overgaan als dat baanaanbod alsnog goed wordt gedaan. In dat geval zou wel meer dan de helft van het personeel over kunnen gaan naar de nieuwe vervoerder. En dat is weer een aanwijzing voor een arbeidsrechtelijke ‘overgang van onderneming’.

Kritische rechter

Er zijn dus twee grote verschillen die Haverkort ziet tussen de zaken in Groningen en de regio Waterweg. En daarmee ook twee zaken die voor inschrijvers op vervoersaanbestedingen belangrijk zijn met het oog op een eventuele overgang van onderneming.” Met de mate waarin je als vervoerder voertuigen van je voorganger overneemt, kun je uiteraard rekening houden. Met personeel is dat een ander verhaal, maar het is getuige de uitspraak over Groningen wel van belang om rekening te houden met een rechter die kritisch kijkt naar de manier waarop het baanaanbod is gedaan.”

Connexxion laat nog weten op dit moment uitvoering te geven aan het vonnis van de rechter. “De medewerkers die daarbij alsnog zijn overgegaan naar Connexxion zijn, voor zover dit mogelijk is, ingezet in de verschillende vervoerscontracten van Connexxion. Op dit moment beraadt Connexxion zich nog of er hoger beroep wordt aangetekend tegen de uitspraak.”

Lees ook: Connexxion moet BIOS-personeel Groningen overnemen